제5절 보전처분의 요건
1. 서설
가. 요건의 개설
보전처분을 하기 위해서는 우선 실체법상 보전을 받아야 할 권리가 있어야 하고, 다음에 그와
같은 권리를 미리 보전하여야 할 필요성이 있어야 한다. 전자를 피보전권리라고 하고, 후자를 보전의 필요성이라고 부른다. 민사집행법 276조와
277조는 가압류에 관하여 위 두가지 요건이 필요함을 밝히고 있고, 가처분에 관하여는 민사집행법 301조가 이를 준용하고 있다.
나. 피보전권리와 보전의 필요성의 관계
보전처분의 두 요건인 피보전권리와 보전의 필요성의 관계를 어떻게 파악할 것인가? 이는 곧
보전소송에 있어서의 소송물을 어떻게 볼 것인가의 문제인데, 이는 보전청구권의 성질을 어떻게 이해할 것인가에 따라 그 결론이 달라진다.
피보전권리만이 보전소송에서의 소송물이며 보전의 필요성은 보전소송에서의 권리보호요건으로서 소송요건에 그친다고 하는 견해와 두 요건이 함께
보전소송에서의 소송물을 구성한다고 하는 견해가 대립하나, 민사집행법이 보전처분의 신청에 '청구채권의 표시'와 '277조(보전의 필요)의 규정에
따라 가압류·가처분의 이유가 될 사실의 표시'를 할 것과 아울러 양자의 소명을 함께 요구하는 점(민집 279조, 301조)에 비추어 볼 때
후자의 견해가 타당하다.
보전소송의 소송물을 어떻게 볼 것인가에 따라 중복된 소제기 여부에
관한 결론이 다르게 된다. 후자의 견해에 따르면 피보전권리가 같고 보전의 필요성이 다른 청구는
서로 동일하다고 볼 수 없어 중복된 소제기에 해당한다고 할 수 없다.
다. 두 요건의 심리의 방법과 순서
보전처분을 함에 있어서는 피보전권리와 보전의 필요성의 존재에 관한 소명이 있어야 한다(민집
279조 2항, 301조). 위 두 요건은 서로 별개 독립된 요건이기 때문에 그 심리에 있어서도 상호 관계없이 독립적으로 심리되지 않으면
안된다.
위 두 요건의 심리의 순서는 법정되어 있지 아니하나 먼저 피보전권리의 존부를 심리하여 일응 그
존재가 소명되면 그 다음에 보전의 필요성에 관하여 심리하는 것이 논리적이고 실무상으로도 통상 그와 같은 순서에 따르고 있고, 판례도 같다(대판
1967.2.21. 66다2635).
2. 피보전권리
가. 각종 보전처분에 있어서의 피보전권리
가압류와 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분 및 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 전술한
바와 같이 그 목적하는 바가 다르므로 피보전권리에 관하여도 각각 그 태양을 달리 한다.
(1)
가압류의 피보전권리
(민집 276조) 30
(2) 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분의 피보전권리
다툼의 대상에 관한 가처분의
피보전권리
34
(3)
임시의 지위를 정하기 위한
가처분의 피보전권리
40
나. 관련문제
(1) 피보전권리의 범위
보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적, 가정적으로
행하여지는 것으로서 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있고, 특히 채무자의 신청에 의하여 법원으로부터 제소명령을 받게 되면 상당한 기간내에
본안의 소를 제기하여야 하며, 채권자가 제소명령을 받고도 본안소송을 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하면 보전처분취소의 사유가
된다(민집 287조, 301조). 여기에서 어떠한 소송이 보전처분의 본안소송이라고 할 수 있는가? 바꾸어 말하면, 본안소송의 소송물은 보전처분의
피보전권리와 어느 정도로 일치하여야 하는가의 문제가 제기된다.
학설은 청구의 기초동일설, 권리동일설, 절충설 등으로 나뉘고 있다.
보전처분은 긴급을 요하므로 시간의 제약으로 인해 충분히 신청 이유를
구성할 여유가 없으므로 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물 사이에 다소간의 차이가 있을
수 있고, 본안소송과 보전처분의 관계를 너무 엄격하게 요구하면 잠정적으로 채권자를 보호하려는 보전처분제도의 취지에 어긋날 염려가 있으므로 청구의
기초동일설이 타당하다고 할 것이다. 판례도 청구의 기초동일설의 입장에 서 있다(대판 1982.3.9. 81다1223, 대판 2001.3.13.
99다11328 등). 이 견해에 의하면 보전처분의 피보전권리와 본안소송의 소송물이 그 원인사실, 태양 등에 있어 다소 상이하더라도 양자의
청구취지, 원인사실 등을 비교하여 청구의 기초, 즉 본안소송에 의하여 추구하고자 하는 이익과 당해 보전처분에 의하여 보전하고자 하는 이익 사이에
동일성이 인정되면 된다고 한다. 따라서 보전처분의 피보전권리와 실체적으로 별개이더라도 청구의 기초를 같이 하는 권리에 관하여 소송이 제기되면
본안소송이 적법히 제기된 것으로 보고, 다만 다음에서 보는 보전처분의 유용의 문제에 유의하여 채권자와 채무자의 이익의 조화를 꾀하여야 할
것이다.
(2)
보전처분의 유용
44
3. 보전의 필요성
가. 개설
보전처분은 소송에 의하여 권리의 존부가 확정되기 전에 그 집행을 보전하여 주고자 하는
제도이므로 채무자에게는 큰 불편을 주게 된다. 그러므로 보전처분은 채무자에게 그와 같은 불편을 감수시키더라도 집행을 보전하기 위하여는 미리
보전처분을 하여야 함이 꼭 필요하다고 하는 경우가 아니면 함부로 발령해서는 안 된다.
나. 각종 보전처분에 있어서의 보전의 필요성
(1) 가압류
가압류에 있어서의 보전의 필요성
45
(2) 다툼의 대상(계쟁물)에 관한 가처분 47
다툼의 대상에 관한
가처분에 있어서의 보전의 필요성
(3) 임시의 지위를 정하기 위한 가처분
임시의 지위를
정하기 위한 가처분에 있어서의 보전의 필요성
48
다.
보전의 필요성이 부정되는
경우
50
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